平潭将组建3大中心 服务跨境电商发展

例如在民事案件中，通过举证责任的分配来实现案件结论的客观性。

深入来讲，当不得违约的义务规则被国家立法机构加以规定的时候，我们也就可以发现一种授权规则：国家立法机构有权对其作出规定。这样，人们也就容易遭遇一个尴尬问题：为什么一种类似批判法学的法律的不确定性理论在国外学界可以引起进一步的激烈学术争论，而其在中国仅仅是被复述、被谈论或被简单地加以评论[19]而已？一种解释当然可以是这样的：类似批判法学的法律的不确定性理论在中国是缺乏深入讨论意义的，中国的法治或说法律制度尚在建立之中，许多法律实践中的与法律的不确定性相关的法学问题尚未达到列入议事日程的必要程度。

具有留学机会或者掌握他种语言资源的中国评介者，时常自然而然地将自己定位为 知识的传输者。从学术运作的角度来看，一个理论如果曾经受到批评，而且批评已被学界包括被批评者基本认可，那么，重新运用这一被批评过的理论并且以其作为没有疑问的理论起点，就需要对过去的批评作出有效的回应，而且需要进一步地或者从其他角度去说明被批评过的理论为什么可以具有解释适用的能力。在批判法学理论中，一个核心观念又是法律的不确定性，又是官员、法官这样的人决定着法律的含义，从而批判法学主张所谓法律之治不过是另外一种人治的隐蔽表现，而这种人治准确地来说就是 法律家之治。即使西方某些学者竭力追求全面、整体的展现，其依然难以摆脱自己的主观断定。例如， 1980年代中期至1990年代中期，随着中国若干学者对西方法律经济学的法学理论的评介（当然还有若干原文篇章的翻译），中国法学界大体认为法律经济学的理论是重要的前沿理论，随之而来的是对其中所包含的各种思路的逐步讨论，甚至逐步将其变成中国法学理论的一个组成部分直至显学[30].在这一阶段，西方的批判法学、女权主义法学、种族批判主义法学还有法律与文学等已经占据西方法学重要阵地的理论对多数中国读者来说是陌生的。

因为，它们没有更为深入地联系现实主义法学的理论，以及其他一些后来产生的支持法律的不确定性观点的理论，去阐述这里提到的相关问题。法学理论作为一类思想产品，其和法律实践以及政治立场当然包括学术旨趣有着密切联系。我们最多可以从事的而且也是真实有意义的正是在特定语境中对"法治"以及"现代法治"观念作出语境化的阐释。

摘要：本文分析了现代性观念、现代法治以及两者在当下中国语境中的相互关系。在今天的中国，我们可以看到一系列的程序上的法治制度，比如抗辩制，不可避免地具有一些"利益倾向"的问题。[46] 第三，在现代性观念掩护下的现代法治意识，和理性化的控制欲望有着密切联系，而且，和理性化的知识设计是相互联系的。"见梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版，第97页。

这就难怪有学者在讨论现代性问题的时候认为，"同前现代的任何一种体系相比较，现代社会制度的发展以及它们在全球范围的扩张，为人们创造了数不胜数的享受安全和生活的机会。德国学者马克斯·韦伯认为："法和法律过程的一般发展是从通过'法的先知们'进行魅力型的法的默示，到由法的名士豪绅们经验的立法和司法（保留派、法学家的立法和先例立法），进而到由世俗的最高统治权和神权统治的权力进行加强的法律，最后由受过法律教育的人（专业法学家）进行系统的制订法的章程和进行专业的、在文献和形式逻辑培训的基础上进行的'法律维护'。

[39]我们可以发现，我们是在特定语境中来认识分析特定语境中的社会现象的，我们没有能力站在一个"外在客观"的立场上观察社会对象。经由现代性观念的"诊断式"分析，我们可以得出与此相关的现代法治的这样几个"诊断"分析： 第一，在"现代性观念"视野中的现代法治，实际上是一个从特定区域里的制度建设中分析而得出的政治法律观念。而且，如果的确具有不可质疑的有益价值，那么，我们如何进一步推进它，改进它，或者，是否可找到更好的制度建设资源补充它。"[18] 自然，我们还要看到事物变化的复杂一面。

另一方面，"现代法治"意识虽然也会觉察到其本身可能带来的负面问题，比如通过中产阶级的权力独掌而出现的对其他社会阶层需求的冷漠等等，但是，在现代性观念的支持下，现代法治意识并不觉得这种负面问题是十分严重的，至少，并不认为这种负面问题在已经出现的社会历史中是十分严重的。在当代中国法学界，人们对法治（大多数情况下指"现代法治"）同样作出了许多不同的解释。参见《南方周末》2001年11月1日和15日的报道。或者，我们可以这样认为，"现代法治"本身就是人们认识理解中的一类"现代性"的一部分。

"现代性"指示着人类社会历史不断前进的一种性质。部分的实证研究（比如人类学、微观历史学、社会学等等）、意识形态话语的分析、我们使用的语言的分析，可以而且已经从若干重要侧面揭示了这里的要害症结。

与此类似，我们可以发现，深受现代性观念影响的社会政治学者认为，权力专制是前现代社会或过去岁月才会出现的一种政治状态，相信随着社会历史的向前发展，权力伴随着权利张扬可以转入到社会多数主体的控制把握之中。尽管，一些学者认为对"现代法治"存在着较为普遍性的一般理解[5]，但是，大多数学者实际上都在提出自己的"现代法治"观念或概念的定位标向[6]。

"现代性观念"源自"现代性"的认识。而在社会主义性质的意识形态中，"现代性观念"表现为了对红色革命、阶级斗争、统一政权、集中领导、终结市场、走向计划、废除科层（当然包括法律科层）等等样式状态的推崇和褒奖。其具体表现，就是将西方地缘中产生的制度建设，以及背后隐藏的社会利益和意识形态结构的内容，推而广之地加以神圣化，使之成为社会历史进步的一个"标准样板"，使之成为所有社会的制度建设的"直线性前进性发展"的目标。我们可以发现，"现代性观念"具有一种进化论的基本立场，亦即坚信社会历史的确具有某种组织形式与变革谱系的一致性原则。早期科学式的社会问题研究者们相信，这些统计数据标明着硬性资料，根据这些可以并且必须信赖的硬性资料，现代社会的相关秩序就能得到比缺乏这类数据的方式更为准确的分析及预测。[26]我也赞同美国现代学者M·维尔（M. J. C. Vile）的一个论述："如果我们的体制想要在本质上维持一种以'法律'统治的制度，那么，就必须对政府的机构行使某些形式的控制。

"现代化"指示了一种特定时代印记的"先进状态"，具有相对固定的时间限定和形态标志。"现代性"一词的使用大体上是现代学术语境中的现象。

"现代性观念"一词包含了一些特定的语意，这些语意可能是其他语词不易阐发和指示的，因而，舍弃这一词语可能会导致某些问题的不易梳理和廓清。[14] 关于这一点，可以参见齐格蒙·鲍曼：《立法者与阐释者--论现代性、后现代性与知识分子》，洪涛译，上海人民出版社2001年版，第4页。

虽然，法律职业阶层可能代表了部分的外行大众，但是，这些外行大众终究是部分的。在这里，所谓"反思特性"是指知识和作为知识对象的社会活动以及社会行为之间存在着相互作用的关系。

[45]在这个意义上，如果我们应该警惕左翼的现代性观念中的制度意识，那么，我们同样应该警惕现代性观念中的现代法治意识。西方近代以来的法治理论也在不断变化。然而，20世纪的社会历史变化，清晰地揭示了所谓的"现代性"是如何在自我前进的过程中滋生、瓦解直至抵消现代性成果的。在特定的时间，人们之间可以由于一致或者妥协的原由而出现共同的行为准则的意见，然而，随着时间和空间场所的变化，不同的意见是完全可能出现的。

在纠纷和争议之中，人们是会基于不同的利益期待和社会观念，对法律问题提出自己的意见或看法。在这里，不仅仅是统计资料是否真实这一问题。

[29]主观理解，是将规则性质的法律文字诉诸社会现实的必需通道。因为，从地缘政治学的角度来看，所谓的"现代法治"正是来自西方社会的。

因此，在现代性观念的推动下，现代法治的推广实际上在相当程度上成为了某一阶层权力把持的推广，成为了一种具有特定利益驱动的意识形态的推广（有时这种权力把持和意识形态的推广和具体地缘的阶层利益有着联系）。从这里我们是可以推出这样一个结论的：我们无法依照启蒙理性所确立的现代性原则去简单地相信，人们对社会秩序的知识（其实往往仅仅是得到了部分经验材料支持的知识）了解得越多，就越能更好地控制社会秩序的命运。

从近代以来，人们才更为细致地分析了以权力制约为平台的法治。第三，独立的法官可以依据法控制国家的干预。参见Stephen Toulmin, Cosmopolis: The Hidden Agenda of Modernity, Chicago: University of Chicago Press, 1992。总而言之，问题的关键不在于是否存在着一个静态的社会秩序等待我们去认识，而在于我们的认识本身就使认识中的社会秩序不断发生变化。

我需要事先着重说明的是，对"现代性观念"和"现代法治"进行诊断式的分析，并不是反对现代化（在后面我将说明"现代化"和"现代性"以及"现代性观念"的关系）和现代法治在中国当下语境中的推进，在某种意义上，这种分析是为了更好地促进现代化和现代法治在中国的有益健康的展开。而近代西方法治理论显然已经大体提出了"权力配置"的问题。

针对这个案件而言，我们至少可以认为，法律规定之间的逻辑关系并不一定那么十分协调。[15] 1950年代以前的西方历史学的文本阐述，时常表达了这样的观念。

在不同的意识形态中，某些"现代性观念"表现出了不同，甚至表现出了矛盾。关于这一点，可参见拙著《历史语境中的法学与法律》，法律出版社2001年版。